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宪法私人间效力理论在日本的学说论争和最新发展

时间:2019-02-06 09:50来源:进入日本网整理 作者:进入日本

前文暗中搜集边野古基地建设反对者名单,安倍政府被指或涉嫌违宪介绍:【环球网综合报道】日本《现代日刊》杂志1月30日报道称,由于海岸部分地基柔软而不得不变更规划,当前的边野古新基地建设可谓困难重重。焦急的安倍政府急于开始新的护岸工程,欲将生米煮成熟饭。然而,本月28日,日本《每日新闻》挖出猛料:有内部文件显示,日本政府委托警备公司搜集反对边野古基地建设的人员名单,。。。

  

——李海平

吉林大学法学院教授,博士生导师‍

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宪法人间效力理论日本学说论争和最新发展

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摘要:日本的宪法私人间效力理论受到德国直接适用说、间接适用说、无效力说的影响,存在学说的对立和争论。为了克服传统理论的缺陷,日本的私人间效力理论对传统理论不断地进行反思、重构。在关注国家保护义务理论等国外学说发展的同时,也结合日本自身的裁判实践,突破传统理论的局限提出新视角、新问题。本文在学说梳理的基础上,总结出私人间效力理论的归结是法的解释和适用的基准问题,即利益衡量。所以,过度纠结于私人间效力的规范性构成未必对人权保护有益,应当关注司法实践中利益衡量的正当性问题,寻求更利于保护人权、保障公正裁判的利益衡量标准。 内容来自进入日本

关键词:私人间效力 合宪性解释 利益衡量 日本最新动态-www.wokou.net.cn

自由经济、市场经济的发展产生个人无法比拟的强大经济组织,而且如今大数据、人工智能发展迅猛,个人对掌握自己数据的技术垄断企业的恐惧不亚于对公权力的担忧。职业选择时因性别、思想等遭受差别对待、隐私权遭受大众传媒或技术公司侵害等现实问题亟待解决。但是,传统的公私法二分论和自由经济主义思想认为即使是强大社会性力量也不能否定其私主体的性质,与普通的个人之间的关系应当由私法自治、契约自由来调整。私法自治的重要特征是意思自治,其前提是私主体之间的平等地位和决定自己意思表达的能力。在现实背景下,存在个人的意思表达被强大私主体控制和影响的问题,未必能够保障私法自治的前提。日本有企业型社会的特点,私人间人权侵害的问题就比较突出,所以日本学界很早就关注德国的判例和学说,对宪法在私人间的适用问题曾有过激烈的论争,至今仍然存在对立和分歧。 进入日本网(www.wokou.net.cn)

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何为宪法的私人间效力问题——论域的界定

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从近代立宪主义的宪法观来看,国家拥有最强大的独占性权力,是公民人权的最大威胁,所以宪法的宗旨就是保障公民权利不受国家侵害,所以宪法规范制约的对象是国家,平等私人间的权利侵害问题原本并不在其调整范围内。也就是说,私人对私人权利的侵害,不涉及到“宪法上的权利”,或许能够作为法律上的权利、利益得到救济。当然,一些新近的宪法也有明确规定宪法在私人间的直接效力。例如1976年葡萄牙宪法第18条第1款规定权利、自由以及保障手段相关的宪法规定直接适用、约束所有公私法主体;1999年瑞士联邦宪法第35条第1款规定基本权必须适用于所有的法秩序。也有观点指出日本国宪法中的某些规范也直接适用于私人间关系:“间接适用说并不是对宪法条款的直接适用一概不予承认。保障秘密投票的宪法第15条第4款,规定禁止奴隶性拘束的宪法第18条,第24条规定的家庭生活中的两性平等和规定劳动基本权的宪法第28条,从条文宗旨来看,当然适用于私人间关系,拥有直接的私法上效力。” 日本最新动态-www.wokou.net.cn

但是,日本宪法秉承传统的立宪主义思想,尚不论部分直接适用的观点是否妥当,仅从宪法文本来看,不能直接断定宪法规范尤其是人权规范是否具有私人间效力。 copyright 进入日本

当然,这并不直接引起宪法的私人间效力问题,大部分的私人间关系都可交由私法自治和契约自由等私法原则和规范进行调整。但现实中存在立法不完善、立法机构怠于立法等问题,仅依赖立法部门不能解决所有的私人间权利侵害问题。“能够谈到私人间效力问题,就是在私人间权利对立时,依据法律不足以解决时,法院能否用宪法上的权利予以解决的问题。”而且在司法实践中,名誉权侵害等问题并不需要提及私人间效力论,只需关注先前判例的积累总结出利益衡量的基准就可以了。只有在不存在先例的新型问题中,讨论私人间效力才具有实践性意义。而且,私人间效力的提出背景是私主体之间的力量悬殊,这时私法地位的平等将导致实质不平等,所以私人间效力问题就是私法不能实现人权救济时,可否诉诸于宪法的问题。

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有时宪法的私人间效力问题也被称为宪法的第三人效力问题,这个说法更明显地表明宪法是基于国家——私人的二元关系构成的,但本质上没有区别,都是宪法规范是否适用于私人间关系以及适用模式的问题,而且常常涉及民法一般条款与宪法的关系问题。私人间效力的学说论争就是围绕这些问题展开的。

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传统的学说及其问题

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(一)无效力说 进入日本网(www.wokou.net.cn)

传统宪法观固守宪法的对国家性,认为宪法规范不适用于私人关系。无效力说认为自由权是存在于国民对国家的关系中的权利,不是存在于私人间的权利。这是明治宪法以来的支配性学说。而且近代立宪主义强调宪法权利的防御权性质,宪法保障公民不受国家干涉的自由权。但无效力说被认为是人权保障最无力的学说因而饱受诟病,大多学者都尽量避开无效力说。当然,新近也有学者采无效力说,但只是继承了无效力说对宪法的对国家性的坚守,其理论构成已突破传统无效力说,下文将详述。

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(二)直接效力说 日本最新动态-www.wokou.net.cn

直接效力说认为,私人间的权利侵害跟国家与私人间的关系一样,可以依据宪法上的权利得到救济。从权利被侵害的一方来看,侵害主体是国家还是私人,被侵害的事实并无差别,都应得到救济。

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“德国因为法实证主义、国家法人说倡导的公权理论,未曾设想私人间公权相互冲突的理论。因纳粹德国的失败,德国基本法所规定的人权作为全部法律秩序的原则规范(Grundsatznormen)或客观的秩序规范(objektive Ordungsnormen)对私人行为有直接效力。”战后日本受德国学说影响,对宪法上人权在私人间效力的问题展开讨论。“人权在战后宪法中以个人尊严为中心、以自然权思想为背景被实定化,具有实定法秩序的最高价值,是包括公法、私法在内的全部法律秩序的基本原则,应当适用于所有法领域,宪法的人权规定也必须以某种形式适用于私人的人权侵害。”在日本,有学说主张传统的自由权(宪法第19条、20条、21条、22条)和法之下的平等(第14条)是客观的法规范,,私法自治原则也只是在这一范围内被承认的以人的尊严为基础的客观价值秩序,这一客观的法秩序对强大的社会权力和个人之间的法律关系有直接效力。 进入日本网(www.wokou.net.cn)

芦部信喜认为直接效力说存在很多法技术上的问题:1、宪法权利的直接效力有可能侵害平等个人之间基于意思表示确定权利义务关系这一市民社会的私法自治原则。2、可能会弱化防御权对抗公权力的本质。3、人权的请求权(社会权)性质在私人间的适用很可能成为政府过度干预私人自由活动领域的借口。宪法本是公民权利的保障书,宪法在私人间的直接适用,“公权力介入私人间变得容易,原本作为国家义务的宪法权利保障义务有可能转化为市民的义务。这样,直接效力说改变了历来的宪法观,存在几乎抹杀了近代立宪主义的问题。”

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(三)间接效力说

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鉴于无效力说和直接效力说的缺陷,既要尊重私法自治的原则,维持立宪主义宪法的对国家性,又要实现私人间的人权保障,间接效力说被提出,并成为当前的通说和判例所采取的观点。

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间接效力说认为当私人间发生权利侵害时,不能直接适用宪法规范,但解释、适用民法第90条和第709条这样的一般条款时,应当遵循宪法上人权保障的宗旨也确定其解释基准(需注意民法第2条本身也规定了解释基准),通过这种法律解释、适用方法,宪法上的权利间接地适用于私人间关系。这在德国被形象地成为照射说,就是在宪法权利的阳光下解释、适用法律一般条款。 copyright 进入日本

具体来说,私人间的法律行为受到民法第90条的约束,违反民法第90条的“公序”的法律行为无效。但是,在定义“公序”的内容时,既要根据私法自治原则又要遵守宪法上人权的宗旨。如果私人间法律行为违反了男女平等原则,在理解民法第90条的“公序”时,应当根据宪法上平等权利的含义和目的来理解其内容,宪法上人权条款的效力以法律一般条款为桥梁惠及到私人间关系。从另一个角度说,在解释适用法律一般条款解决纠纷时,不可以违反宪法规范的宗旨。所以也有学者认为私人间效力与行政法、刑法等的合宪限定性解释本质上是相通的。 内容来自进入日本

间接效力说在处理私人间纠纷时,借用民法规范本身的兜底性条款或者上位性的条款,这些条款较为抽象,有解释余地,能够更灵活地应对社会变化。君冢正臣明确地指出民法条款适用时存在的位阶性:“对于私人间宪法权利侵害的纠纷,如果有具体的法律规定,直接引用具体规定就可以解决,如果不存在具体的条款,并不是直接引用一般条款,从法律解释方法的角度看,应先找较一般条款更为具体的条款进行解释适用。比如,在雇佣歧视的案例中,在考虑民法第90条之前应当先对劳动基准法第3条进行扩大解释。在没有此类条款,不得不依赖于一般条款时,才产生宪法的第三者效力的问题。除了直接效力说,其他学说都认为法院应当依照一般条款解决纠纷。” 日本最新动态-www.wokou.net.cn

私人间效力问题1960年代开始成为讨论焦点,之后间接效力说因可以根据案情灵活适用这一优点被三菱树脂案(下文将详述)所采,之后,该案判旨不断被引用,裁判实践中确立了间接适用的立场。但是在1990年前后,一些学说开始针对间接效力说的问题提出批判。奥平康弘对间接效力说的概念提出质疑,认为间接效力说“总的来说,只不过是以宪法规范是专门指向国家的传统理解为前提,承认基本权规定向私人间关系渗透的余地,在语言上巧妙弥补前后矛盾而已”,认为间接效力说和无效力说都只是说法上的不同,并没有实质性的差异,而且,间接效力说与“立法权的优位”和“司法的自我抑制”联系紧密。 copyright 进入日本

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